21/07/2023
NDA VẪN CÓ CHỖ ĐỨNG TRONG KINH DOANH?
Thỏa thuận bảo mật thông tin (NDA) là các thỏa thuận có hiệu lực pháp lý, theo đó các bên đồng ý rằng một số thông tin nhất định sẽ được các bên giữ bí mật. Chúng thường được sử dụng trong lĩnh vực lao động và thương mại. Tuy nhiên, NDA đã có sự thay đổi quan trọng trong phong trào khi việc lạm dụng NDA trở thành vấn đề nổi cộm. Bên mạnh thế thế ép buộc bên yếu thế ký NDA để che đậy hành vi sai trái và ngăn chặn những người bị ảnh hưởng lên tiếng. Là những chuyên gia pháp lý, luật sư có trách nghiệm ngăn chặn việc lạm dụng NDA. Mặc dù một số nhà phê bình đề nghị loại bỏ NDA hoàn toàn, nếu được soạn thảo chính xác và phù hợp với các nguyên tắc quy định, NDA vẫn là một công cụ thương mại thiết yếu.
Tiếng xấu
Mặc dù NDA được tạo ra để giúp bảo vệ các ý tưởng hoặc thông tin thương mại nhạy cảm, nhưng nhận thức của công chúng đã thay đổi. NDA giờ đây được coi là công cụ pháp lý (legal instrument) nhằm che giấu hành vi sai trái. Phong trào đã hé lộ việc nhiều nhân vật của công chúng (public figure) đang lạm dụng NDA để bịt miệng nạn nhân. Harvey Weinstein nổi tiếng đã sử dụng các NDA để bịt miệng nạn nhân, buộc các bên yếu thế phải từ bỏ quyền của họ. Các doanh nhân nổi tiếng khác bị cáo buộc đã sử dụng NDA như một công cụ bị cấm để giải quyết các khiếu kiện hành vi quấy rối tại nơi làm việc. Việc sử dụng chúng trong bối cảnh này hiện đã trở nên phổ biến.
Gần đây nhất, Phillip Schofield đã được BBC hỏi liệu người yêu cũ của ông có ký NDA để ngăn ông lên tiếng về mối quan hệ của họ hay không (Schofield phủ nhận có NDA). Việc ông ấy được hỏi cho thấy suy nghĩ tiêu cực về NDA. Những vụ việc nổi tiếng này đã tạo ra nhận thức không tin tưởng của công chúng về NDA khác xa với việc sử dụng hàng ngày của chúng trong lĩnh vực thương mại. Mặc dù không phải là hoàn toàn vô căn cứ (unfounded/ungrounded/baseless/unsubstantiated), nhưng những lo ngại về lạm dụng có thể được giảm bớt thông qua việc soạn thảo, thực hiện đúng đắn và nâng cao nhận thức của các chuyên gia pháp lý và các bên ký kết.
Các hạn chế hiện tại
Bất chấp những tranh cãi xung quanh NDA và khả năng lạm dụng, NDA không thể ngăn cản việc tiết lộ được bảo vệ hoặc loại bỏ các quyền theo luật định (statutory right). Những người được yêu cầu cung cấp bằng chứng, chẳng hạn như trước tòa, có thể được miễn trừ các hạn chế được quy định trong NDA để duy trì tiến trình công lý.
Lord Hain chỉ ra một cách lách luật khi ông chỉ đích danh Philip Green là người có liên quan đằng sau nhiều NDA, dựa vào đặc quyền nghị viện. Hain tin rằng với việc sử dụng NDA 'để che giấu sự thật về hành vi quấy rối tình dục nghiêm trọng và lặp đi lặp lại, lạm dụng phân biệt chủng tộc và bắt nạt', ông nói về Green. Green đã 'dứt khoát và toàn bộ' phủ nhận các cáo buộc.
Gần đây hơn, cuộc tranh luận xung quanh các vấn đề được công chúng quan tâm lại nổi lên khi Isabel Oakeshott công khai các tin nhắn WhatsApp của Matt Hancock liên quan đến các biện pháp phong tỏa. Mặc dù có vẻ như Hancock có thể vẫn tìm kiếm sự thực thi pháp lý đối với các NDA giữa họ, nhưng Oakeshott lập luận rằng các tin nhắn được công bố vì lợi ích quốc gia. Những người ủng hộ lập luận rằng các biện pháp chống đại dịch của chính phủ phải được công khai và do đó NDA không nên áp dụng.
Trong những năm gần đây, một trong những nhà phê bình Weinstein gay gắt nhất đã vận động yêu cầu ban hành quy định chống lại việc lạm dụng NDA. Zelda Perkins, người từng là trợ lý tại Miramax của Weinstein ở London, tin rằng việc ban hành quy định đối với việc sử dụng NDA sẽ ngăn các công ty hành động trái pháp luật và buộc họ xử lý các hành vi sai trái của công ty một cách có đạo đức hơn. Perkins nói thêm về việc sử dụng NDA trong các trường đại học. Năm 2020, BBC đã báo cáo rằng một phần ba số trường đại học đã sử dụng NDA để giải quyết các khiếu kiện quấy rối tình dục. Đáp lại, Perkins cho biết các biện pháp bảo vệ liên quan đến việc sử dụng NDA tại các trường đại học sẽ 'thay đổi đáng kể trách nhiệm giải trình và tính minh bạch của các trường đại học và [giúp] phá vỡ chu kỳ [của] hành vi lạm dụng do các thỏa thuận này gây ra'.
Bất chấp những lời phản đối NDA nói chung, bộ trưởng bộ giáo dục đại học VQ Anh khi đó là Michelle Donelan lưu ý rằng '[việc sử dụng NDA] để mua chuộc sự im lặng của nạn nhân khác xa với mục đích chính đáng của chúng, chẳng hạn như để bảo vệ bí mật thương mại', cho thấy NDA vẫn có thể sử dụng hợp pháp trong môi trường kinh doanh. Những phản đối công khai này đã dẫn đến việc cấm sử dụng NDA không đúng cách tại các trường đại học. Vào ngày 11 tháng 5 năm 2023, Đạo luật Giáo dục Đại học (Tự do Ngôn luận) đã nhận được sự phê chuẩn của hoàng gia, với việc chính phủ tiếp tục xem xét các kế hoạch hợp pháp hóa việc sử dụng NDA trong môi trường lao động, một động thái được Miller ủng hộ.
Bất chấp các quy định pháp lý hiện có, NDA vẫn có thể được soạn thảo một cách hợp pháp nhưng trái đạo đức. Ví dụ NDA có thể được sử dụng để khuyến khích những người yếu thế ký để chấm dứt khiếu nại tại nơi làm việc. Tương tự như vậy, việc khai thác sự thiếu hiểu biết của người ký có thể bao gồm cả ngôn ngữ phức tạp để ngăn các cá nhân hiểu đầy đủ văn bản mà họ đang ký. Hơn nữa, NDA có thể vô tình khuyến khích hành vi sai trái bằng cách bảo vệ những cá nhân tiếp tục thực hiện hành vi sai trái sau khi ký.
Mặc dù khác nhau về nội dung, nhưng các kịch bản này chỉ ra những cách thức xung quanh quy định pháp lý hiện tại, điều này cho thấy sự lạm dụng có thể xảy ra do mất cân bằng quyền lực. Mặc dù có sự can thiệp theo luật định và các chính sách hướng dẫn sửa đổi có thể giúp điều chỉnh lại nhận thức về NDA, nhưng hiện tại, những người soạn thảo NDA phải chịu trách nhiệm duy trì khuôn khổ đạo đức của một văn bản được soạn thảo tốt.
Các nguyên tắc mâu thuẫn
Là những chuyên gia pháp lý, luật sư có trách nhiệm giám sát việc soạn thảo NDA. Các chuyên gia pháp lý nên soạn thảo với sự cân nhắc cẩn thận về các Tiêu chuẩn, Quy định và Quy tắc Ứng xử của SRA. Khi hai hoặc nhiều nguyên tắc bắt buộc mâu thuẫn với nhau, thì nguyên tắc nào phục vụ lợi ích công cộng sẽ được ưu tiên, đặc biệt là liên quan đến việc thực thi công lý. Điều này không khác với cách xử lý thông tin bí mật theo NDA. Các giải pháp thay thế đã được áp dụng cho các NDA của Green và Hancock cho thấy rằng việc che giấu thông tin vì lợi ích công cộng nên được xem xét khi soạn thảo các NDA nhạy cảm về mặt thương mại. Thay vì bị chỉ trích vì cố gắng che giấu thông tin, NDA nên được soạn thảo để cho phép tiết lộ hợp pháp khi cần thiết.
Năm 2018, SRA đã ban hành Cảnh báo sau những lo ngại về việc lạm dụng NDA và tác động tiềm ẩn mà chúng gây ra đối với việc ngăn chặn việc báo cáo hoặc tiết lộ thông tin. Luật sư nên biết về thông báo này, thông báo này cho biết cách SRA có thể áp dụng quy tắc của mình đối với việc soạn thảo các điều khoản bảo mật. Các tiêu chuẩn SRA làm rõ rằng lợi ích công cộng được ưu tiên hơn so với lợi ích của khách hàng. Quan điểm của SRA là việc sử dụng NDA không đúng cách sẽ cấu thành vi phạm các nguyên tắc.
Việc sử dụng NDA không đúng cách có thể bao gồm: ngăn cản bất kỳ ai tiết lộ thông tin vì lợi ích công cộng; ngăn cản việc hợp tác điều tra tội phạm; ngăn cản tiết lộ về các tình huống liên quan đến các thỏa thuận cho người cố vấn; hoặc bao gồm các điều khoản không thể thi hành. Hơn nữa, SRA tuyên bố rằng không được lợi dụng bên khác một cách bất công. Điều này bao gồm việc sử dụng các chiến thuật áp bức hoặc ngôn ngữ khó hiểu, như đã lưu ý trước đó.
Đã có hướng dẫn bổ sung được ban hành về thực hành tốt liên quan đến NDA. Hội Luật sư Tư vấn (Law Society) đã ban hành hướng dẫn về NDA trong lĩnh vực lao động và cả Ủy ban Nhân quyền và Bình đẳng cũng như Cơ quan Tư vấn, Hòa giải và Trọng tài đã ban hành hướng dẫn bổ sung để đề xuất các nguyên tắc thực hành tốt.
NDA ít có khả năng phải đối mặt với sự chỉ trích nếu các quy tắc thực hành có liên quan được duy trì và có từ ngữ rõ ràng cho phép các bên tiết lộ trong các tình huống khác nhau. Khi có liên quan, luật sư soạn thảo NDA nên đưa vào các điều khoản mà các bên có thể tiết lộ trong trường hợp họ được pháp luật/cơ quan quản lý; cảnh sát/các chuyên gia chăm sóc sức khỏe; cố vấn pháp lý yêu cầu; nếu thông tin đã được công khai; hoặc theo Đạo luật Tiết lộ Lợi ích Công cộng 1998. Tốt nhất là soạn thảo một tài liệu duy trì các tiêu chuẩn đạo đức và bù đắp sự mất cân bằng quyền lực.
Sử dụng hợp pháp
NDA đã đang và sẽ luôn cần thiết trong lĩnh vực thương mại. Với vai trò là thỏa thuận giải quyết, NDA có thể giảm thiểu khả năng kiện tụng tốn thời gian. Trong giao dịch, NDA cho phép các bên duy trì sự tự tin trong việc đánh giá một giao dịch. NDA có thể giúp bảo vệ bí mật thương mại (trade secret) hoặc tài sản trí tuệ. Bất chấp việc các doanh nghiệp hiện đang sử dụng NDA, các công ty ở các nước phát triển vẫn mất khoảng 1-3% GDP do hành vi đánh cắp bí mật thương mại, điều này cho thấy khả năng xảy ra hành vi trộm cắp nhiều hơn nếu NDA bị cấm hoàn toàn mà không có biện pháp bảo vệ thay thế nào.
Tháng 5 vừa qua, Ban Dịch vụ Pháp lý (LSB) kêu gọi cung cấp bằng chứng về vai trò mà hành vi của luật sư trong việc khai thác NDA. Cuộc điều tra này nhằm đánh giá liệu các quy định hiện hành có vài trò trong việc duy trì việc sử dụng NDA đúng cách hay không và nếu không, vai trò được sửa đổi của quy định trong việc đảm bảo NDA được sử dụng đúng cách. Bằng chứng nhận được từ cuộc điều tra này sẽ đánh giá các phản hồi chính sách của LSB. Cơ quan này đặc biệt quan tâm đến việc nhận bằng chứng từ những người đã từng là đối tượng của việc sử dụng NDA không đúng cách, những người hành nghề trong lĩnh vực này, các cơ quan quản lý và các cơ quan đại diện.
Bằng chứng sẽ được xem xét về cách có thể cải tiến quy định để nêu rõ hơn kỳ vọng của các chuyên gia pháp lý chịu trách nhiệm soạn thảo NDA; hỗ trợ những chuyên gia thực hiện nghĩa vụ đạo đức của họ; và thực thi các nhiệm vụ đó, khi cần thiết. LSB mong đợi bằng chứng sẽ hướng dẫn LSB trong việc đề xuất sửa đổi các quy tắc ứng xử có liên quan, cải thiện hoạt động đào tạo và thiết lập các yêu cầu báo cáo.
LSB đã thu thập bằng chứng ban đầu, bao gồm thông tin có trong Báo cáo của Ủy ban Bình đẳng và Phụ nữ của Hạ viện 2019 và hướng dẫn của cả SRA và Hội Luật sư Tư vấn. Họ đã tổ chức một hội nghị năm 2022 và cũng đã nghiên cứu thông tin liên quan đến việc lạm dụng NDA. Lời kêu gọi cung cấp bằng chứng mới này đang cố gắng thu thập thông tin cập nhật nhất hiện có liên quan đến thông tin về cả việc sử dụng NDA hợp pháp và bất hợp pháp, hành vi của những người soạn thảo và các phản hồi của cơ quan quản lý.
LSB cũng muốn nhận được các khuyến nghị về những giải pháp của các chuyên gia pháp lý. Yêu cầu cung cấp bằng chứng không chỉ giới hạn đối với các chuyên gia pháp lý; mà cho bất kỳ ai quan tâm đến chủ đề này. Bằng chứng được gửi tới có thể bao gồm các báo cáo, dữ liệu hoặc nghiên cứu, bên cạnh những phản ánh hoặc ví dụ cá nhân dựa trên kinh nghiệm cho đến nay. Bằng chứng bổ sung có thể bao gồm các nghiên cứu tình huống liên quan đến NDA, chẳng hạn như bối cảnh ký kết, liệu các bên ký kết có sự hỗ trợ pháp lý hay không, chữ ký của họ có ảnh hưởng đến cuộc sống của họ hay không và hướng dẫn hiện tại có hiệu quả như thế nào.
Hy vọng rằng việc rà soát sẽ cho thấy cách LSB có thể giải quyết tốt nhất khả năng lạm dụng NDA bằng cách đưa ra một chiến lược hỗ trợ các tiêu chuẩn ứng xử để ngăn chặn việc các văn bản này được sử dụng để che đậy hành vi sai trái, bịt miệng người ký hoặc vô tình tước đoạt quyền của họ. Bằng chứng có thể được nộp cho LSB cho đến ngày 14 tháng 7.
Việc lạm dụng NDA hiện nay đe dọa tính liêm chính của các chuyên gia pháp lý. Đảm bảo việc sử dụng NDA đúng cách giúp hỗ trợ pháp quyền (rule of law), bên cạnh việc duy trì các tiêu chuẩn chuyên nghiệp mạnh mẽ. Mặc dù NDA có thể phát triển thông qua việc ban hành quy định và các chính sách hướng dẫn được sửa đổi, nhưng các cơ quan quản lý hiện chịu trách nhiệm đảm bảo rằng mọi NDA được soạn thảo hiện tại đều tuân theo các quy tắc thực hành hiện hành và các cảnh báo.
NDA đã mang tiếng xấu vì gần đây bị sử dụng sai mục đích. Các cơ quan quản lý phải đặt câu hỏi về tính hợp pháp của chúng và đảm bảo vai trò đạo đức phù hợp với mục đích thương mại và hợp pháp. NDA đã và sẽ vẫn là một công cụ phổ biến trong kinh doanh. Câu hỏi thú vị dành cho những chuyên gia pháp lý là liệu họ có nên cân nhắc những vấn đề ngoài khuôn khổ quy định khi soạn thảo hay không.
Nguồn: Law Gazette