Actividades académicas: Prof Agdo Dr José Luis González - Udelar.

Jornadas Académicas (Presentación). 29 y 30 de Junio de 2024. Hotel Radisson Victoria Plaza.

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Jornadas de Derecho Penal "La realidad penal" Los invitamos a participar de estas jornadas en el hotel Radisson Victoria Plaza. Inscripciones en FCU.EDU.UY

Estimados colegas y público en general, los invito a participar de este nuevo evento académico, organizado por la Asociación de Abogados Penalistas, donde se debatirá sobre un tema de actualidad y alta sensibilidad técnica para los operadores del derecho. Los esperamos. Cordial saludo

ANALISIS JURÍDICO DE LA DIFUSIÓN DE AUDIOS CON CONTENIDO ÍNTIMO O SEXUAL AL AMPARO DE LA LEY 19.850.
La ley 19.850 (Violencia hacia las mujeres basada en género) creó un delito con el nomen iuris de Divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo (art.92). A diferencia de otras figuras penales creadas o modificadas por la ley (por ejemplo, artículo 89 que modificó el artículo 279, CP en referencia a las agravantes de delitos contra las Buenas Costumbres, o el artículo 90, que dio nueva redacción a los delitos inherentes al ejercicio de la patria potestad, etc.), no solo carece de correlato con alguna disposición del código penal, sino que ni siquiera se incluyó en él, permaneciendo como delito extra código.
El núcleo central de la figura está gobernado por cuatro verbos nucleares (difundir, revelar, exhibir y ceder) que abarcan acciones tendientes a divulgar imágenes con contenido íntimo o sexual, sin autorización del sujeto pasivo del delito.
El aspecto objetivo del tipo penal incluye un criterio valorativo respecto del consentimiento de la víctima, negando la validez del consenso a personas menores de dieciocho años, y culmina con una modalidad de tipo omisivo, sancionando con la misma pena prevista en el artículo a los sujetos calificados referidos en la norma (“administradores de sitios de internet, portales, buscadores o similares”).
Como viene de verse, en una misma disposición se emplean diversas modalidades punitivas. El bien jurídico tutelado es la intimidad de la persona ofendida, que se menoscaba al difundir imágenes de contenido íntimo. Este derecho encuentra respaldo constitucional en la protección del honor (art. 7, Constitución Nacional), pues la intimidad representa lo más profundo del ser humano, que queda reservado, como el concepto de honor subjetivo al ámbito interno de cada persona. Lo intimo es definido por el Diccionario de la Real Academia Española como una “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”, a diferencia del derecho a la privacidad o a la vida privada, conceptos que pertenecen a lo doméstico o ámbito geográfico determinado, incluido en otras leyes referentes a las Buenas Costumbres o la Libertad sexual.
Esta magra introducción al análisis del delito, permitirá, sin embargo, cotejar luego los derechos en pugna, relacionando la protección del honor o la intimidad (art. 92, ley 19.850) y el derecho a la libre expresión, comunicación y divulgación, respecto de todo ciudadano, consagrado constitucional y legalmente (art. 29 de la C.N., art. 13 de la ley 15.737 / CADDHH y art.1 de la ley 16.099).
Ahora bien.
Recientemente, en el programa LA PECERA, a cargo del Sr. Ignacio Álvarez que se emite en la radio AZUL F.M., se dieron a conocer los fragmentos de dos audios, que pertenecerían a una mujer y uno o algunos de los hombres involucrados en una denuncia por violación (se usa el modo incondicional del verbo intransitivo pertenecer, porque, más allá que la referencia es inequívoca al episodio públicamente conocido, no surge la identidad de los interlocutores).
Dichos audios reproducen el dialogo entre personas (presuntamente adultas) con contenido erótico. Una observador objetivo y desprejuiciado solo puede dar cuenta de una relación consensuada. Por relación debe entenderse aquí, la práctica de actos de contenido sexual (cu*******us e introducción de dedos en la cavidad vaginal), dado que no se aprecia ni se escucha expresiones ni actos de violencia (fuerza física que recaer sobre el sujeto pasivo) o amenazas (constricción a la realización de un acto sexual mediante el anuncio de un mal futuro o inminente), que configuren los medios típicos del delitos de violación (art.272, CP).
Ahora bien.
Conforme a trascendidos de prensa, el Fiscal General de la Nación, Dr. Juan Gómez, ordenó de oficio instruir una investigación penal, a los efectos de determinar si la acción de difundir los audios por parte del Sr. Álvarez es o no una conducta punible conforme al artículo 92 de la ley 19.850 (Montevideo Portal, 7 de febrero de 2022. Versión digital).
Se instala a partir del mandato institucional, la interrogante si delitos que afectan la intimidad de las personas (ley 19.850) son perseguibles de oficio, o requieren instancia del ofendido. Ello por cuanto, otras disposiciones del código penal, (violación, corrupción, atentado violento al pudor y estupro), ontológicamente de mayor gravedad que la difusión de diálogos con contenido erótico, sin embargo, solo se investigan a instancia de parte, es decir, se requiere de la voluntad de la víctima para iniciar la investigación (art. 279, CP). En similar sentido, el legislador quiso que los delitos contra el honor (difamación e injuria), que también se relacionan con lo íntimo, espiritual, la propia conciencia “solo podrán ser castigados mediante denuncia del ofendido” (art. 338, CP). Ello significa, que el Estado no debe intervenir, aún en salvaguarda de los bienes jurídicos protegidos, en aquellas instancias en que el sujeto pasivo tiene reservado por ley el derecho de ponderar los daños sufridos y evaluar el riesgo de la revictimización, y a partir de allí, la iniciativa en promover la persecución punitiva del ofensor. La Carta Magna se pronuncia inequívocamente en tal sentido: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados” (artículo 10); texto que reproduce el artículo 7 de la ley 19.487 (Ley Orgánica del Ministerio Público).
Siendo así, toda actuación judicial que no respete los principios generales del derecho, pone de manifiesto la irracionalidad del poder punitivo, en la medida que un funcionario, como soporte del órgano acusador, se subrogue a la voluntad del particular ofendido. El artículo 83 de código del proceso penal, establece como cuestión previa al ejercicio de la acción penal, que, si ésta estuviera condicionada a la realización de cierta actividad, no se efectuarán actuaciones judiciales con respecto a la persona a que refiere la condición mientras subsista el impedimento.
Asignado el turno de la fiscalía interviniente, a cargo de la Dra. Alfaro, se solicitó al juzgado competente orden de allanamiento (art. 195, CPP) y autorización para “la incautación de los dispositivos del señor Ignacio Álvarez, de uso personal o que él utilizara para la producción del programa, porque sería de utilidad para la investigación sobre si él cedió a terceras personas esas grabaciones, aparte de su divulgación en la radio” según informó la prensa (Montevideo Portal, 7 de febrero 2022. Versión digital).
El allanamiento es una medida de registro dispuesta por un juez, a solicitud del fiscal. Está prevista en el código del proceso penal (art. 195, CPP), por lo tanto es legítima, pero sujeto a ciertas limitaciones: a) ante la ausencia de moradores o personas mayores de edad, la policía debe dar cuenta al fiscal (el código no se refiere a como debe proceder el fiscal, pero surge de los principios generales, que puede disponer continuar con la diligencia); b) existe deber de exhibir la orden (el código dice “notificar”); c) si el inmueble estuviera cerrado o existiera resistencia del morador, se procederá, en el primer caso a ingresar con el auxilio de un cerrajero y en presencia de dos testigos, y al terminar quedará debidamente cerrado; y en el segundo caso, se procederá coactivamente contra el morador, hasta su detención, y luego se cumplirá la orden de allanamiento y d) la orden identificara el domicilio cuyo ingreso se autoriza y especificará el bien que se secuestra o incauta (art.198, CPP). Ergo, desde el punto de vista formal, la diligencia de allanamiento no puede cuestionarse, sin embargo, admite ciertas consideraciones respecto de la oportunidad y conveniencia.
Conforme ha informado públicamente la Dra. Alfaro, el fundamento de la medida cautelar de allanamiento tenía el objetivo de establecer, a través de la incautación de los dispositivos del Sr. Álvarez, “si cedió a terceras personas esas grabaciones” (léase: los audios). La medida dispuesta y el fundamento tensan el ordenamiento jurídico. El allanamiento porque, si ese era el objetivo (recolectar prueba de haber cedido el material, como base de imputación del delito), va de suyo que no era necesario para determinar la responsabilidad penal del Sr. Álvarez, acreditar la acción típica de ceder, sino que era suficiente con vincular la conducta al verbo nuclear difundir y en consecuencia fundar la formalización del encausado. Eso ya no será posible, porque la medida se frustró al no incautar ningún dispositivo que lo vinculara con la acción típica del delito.
Desde este punto de vista, el allanamiento se presenta como una infeliz decisión en la estrategia de política institucional de investigación, pues no solo demostró la incompetencia funcional, sino que, además, puso al límite el derecho a la persecución punitiva (art. 6, CPP) con el derecho a la libertad de prensa y opinión.
También quedó en evidencia, si la fiscalía investigaba un delito, el no haber promovido la notificación correspondiente a los “administradores de sitios de internet, portales, buscadores o similares” (léase: emisora radial) de “dar de baja” de los sitios públicos el material difundido por falta de autorización para emitirlo (art. 92 in fine). El legislador previó que, cometido el delito en cualquiera de las modalidades prevista en la acción típica de la figura, se debería eliminar de cualquier soporte técnico la difusión del sonido o imagen. El reproche punitivo por la divulgación se irroga al sujeto activo que conjuga algunos de los verbos nucleares, y que la misma sanción se aplica a los administradores (léase: periodistas / difusores), si incurren en la conducta omisiva de “dar de baja” el material lesivo. Se trata de un delito de omisión propia, que excluye per se al sujeto calificado (administrador, cualquiera sea su naturaleza) de la modalidad ab initio del delito – base, y reserva la pena si se incumple el mandato de la notificación. Más precisamente, el administrador no es sujeto activo de un delito comisivo, sino responsable de incumplir el mandato judicial luego de ser notificado formalmente de la falta de autorización. Ergo, la hipótesis omisiva de sujeto calificado es un delito por desobediencia, no por difundir.
Ahora bien.
Respecto a la primera modalidad, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, pero si la divulgación es a través de un medio de comunicación, por un periodista, colidan dos derechos a saber: a) la protección al bien jurídico de la libertad sexual, que se ve afectado cuando se divulga material no autorizado de una persona obtenido en un espacio de intimidad, y b) la protección al bien jurídico libertad de información o prensa, que se lesiona cuando se establecen medidas restrictivas, directa o indirectamente, relacionadas con el material o la fuente de donde se obtuvo la información.
La investigación contra Álvarez se enmarca en el artículo 92 de la Ley de Violencia basada en Género hacia las Mujeres (19.580) que prevé p***s de seis meses a dos años de penitenciaría para quien “difunda, revele, exhiba o ceda a terceros imágenes o grabaciones de una persona con contenido íntimo o sexual, sin su autorización”, y el artículo 259.6 del Código del Proceso Penal, que prohíbe la filtración de información reservada por parte de aquellas personas obligadas a guardar reserva.
Álvarez difunde, es decir, conjuga el verbo nuclear del tipo, que consiste en hacer que un hecho, una noticia, un conjunto de información, etc., llegue a conocimiento de muchas personas. Ahora, cuando la acción de difundir no está justificada legalmente, se adecua típicamente al delito previsto en el artículo 92 multicitado; empero, si quién difunde lo hace en el ejercicio de su profesión, enerva la antijuricidad de la conducta y también la culpabilidad. Normativamente, es una acción típica que resiste el análisis estratificado del delito porque el artículo 28 CP, establece que “quedan exentos de responsabilidad el que ejecuta un acto en vista…de la profesión a que se dedica”. Subjetivamente, cuando se realiza un acto en cumplimiento de la ley, no se tiene la finalidad de menoscabar el objeto jurídico tutelado; sino el ejercicio de un derecho que la propia ley ordena o autoriza su realización. Así, el médico que interviene quirúrgicamente a un paciente, va de suyo que provoca previamente una herida corto punzante en el organismo (técnicamente un delito de lesión, porque provoca un trastorno fisiológico del cual deriva una enfermedad del cuerpo o la mente), empero su intención no está destinada a menoscabar el bien jurídico que protege la integridad física (art. 316, CP), sino a la salvaguarda de la vida. El testigo que declara sobre la conducta éticamente reprochable de un tercero no tiene la intención de menoscabar su honor, sino de colaborar con la justicia (art. 28, CP), y el periodista que difunde información sobre hechos relacionados con el contenido de una denuncia, más allá que pueda compartirse o no la manera de ejercer el periodismo, desde un estricto rigor técnico jurídico, su conducta no está gobernada por el dolo de menoscabar la intimidad de terceros, sino por la difusión de hechos que juzga, conforme a su criterio profesional, deben tener estado público. Todos los casos referidos son circunstancias que eximen de pena por estar amparados en una causa de justificación (Título II, Capítulo 1, artículo 26 a 28).
¿Por qué el legislador establece que está exento de responsabilidad quién actúa justificadamente en cumplimiento de la ley? Porque es necesario para una convivencia pacífica, amparar comportamientos de la vida cotidiana que se realizan en el marco de actividades lícitas, y que si no fuera de esa forma se dejaría de actuar por temor al reproche punitivo. El médico dejaría morir al paciente para evitar la denuncia por lesiones, el legislador se limitaría a expresar banalidades para evitar denuncias por difamación y por el mismo motivo el testigo se abstendría de decir la verdad en juicio.
El periodista que difunde una información que involucra a terceras personas, actúa en el marco del artículo 1 de la ley 16.099, que establece que “Es enteramente libre en toda materia, la expresión y comunicación de pensamientos u opiniones y la difusión de informaciones mediante la palabra, el escrito o la imagen, por cualquier medio de comunicación, dentro de los límites consagrados por la Constitución de la República y la ley”.
¿Y cuales son esos límites?
La propia disposición establece criterios de interpretación de normas jurídicas sobre el alcance que corresponde asignar a la libertad de prensa, que deriva a instrumentos jurídicos internacionales “Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, se tomarán en cuenta muy especialmente los criterios recogidos en las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Americana de Derechos Humanos y en las resoluciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” (art. 1 in fine). En similar sentido, la Constitución reza: “Es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura”.
A partir de la solicitud del Fiscal de Corte, Dr. Juan Gómez, de que se investigara de oficio sobre la existencia de un hecho con apariencia delictiva (art. 43.1, CPP), el Sr. Álvarez pasó a condición de indagado. Pues solo en el marco de una indagatoria es lícito solicitar medidas cautelares, por ejemplo, interceptación de comunicaciones telefónicas, allanamientos, incautación de bienes, etc. (art. 205.1, CPP). Siendo así, la investigación enfrenta el problema de la recolección de evidencias, pues el contenido de los audios no es técnicamente una prueba; a lo sumo puede considerarse un indicio (“Indicios son las cosas, estados o hechos personales o materiales…aptos para convencer en alguna medida…de un hecho que es objeto del proceso…para que puedan servir de base a una resolución judicial, deberán estar plenamente probados” / artículo 182, CPP). En pocas palabras, el indicio presume la existencia de un hecho delictivo, la prueba lo acredita.
El material difundido por la emisora, trata de diálogos entre personas adultas, con una significativa carga de contenido erótico, pero de dichos audios, no surgen elementos de prueba de que se haya empleado ni violencias ni amenazas, que son los medios típicos reclamados por el delito de violación. No es casualidad que la formalización de los imputados haya sido por el delito de abuso sexual y no por el tipo penal previsto en el artículo 272 (violación).
Aquí corresponde una pequeña digresión: no es lo mismo violación, que abuso sexual y abuso sexual agravado. La violación (art. 272, CP) es un delito que se configura cuando se compele a una persona con violencias o amenazas, a sufrir la conjunción carnal (introducción del órgano sexual masculino en la cavidad sexual femenina o en el ano); el abuso sexual (art. 272 bis, CP) es un delito que excluye la conjunción carnal, y se caracteriza por la realización de actos sexuales sobre otra persona (Vgrs. masturbación, ey*******ón), y el abuso sexual agravado (art. 272 ter, CP), también excluye la conjunción carnal y penaliza conductas que invaden el cuerpo de la víctima, ya sea con el órgano sexual, dedos de la mano o el pie, o con objetos (prótesis sexuales), como introducir el pene o prótesis entre los senos, entre las piernas o axilas del sujeto pasivo. También la tipicidad abarca la penetración vía oral con el órgano sexual. Con relación a la pena, hay similitud en relación al máximo (violación y abuso sexual agravado el guarismo punitivo superior es de dieciséis años) y los mínimos varían entre tres y dos años respectivamente para cada delito. El abuso sexual (simple) se castiga con un mínimo de dos años y un máximo de doce de penitenciaría.
Ahora bien, una vez iniciada la investigación y cumplida la diligencia, corresponde notificar al indagado de la existencia de la indagatoria sobre su persona, a los efectos de tomar conocimiento del fundamento fáctico y legal que dio mérito a la investigación y así poder “examinar los registros y documentos de la investigación fiscal” (art. 259.2, CPP).
Es evidente que el curso de la investigación no está dirigido a determinar la responsabilidad del indagado sobre la violación del secreto de personas que hayan tomado conocimiento de las actuaciones, y que estén obligaos a guardar silencio. No es su caso.
Ello evidencia que el celo profesional motivado por el Fiscal de Corte, Dr. Juan Gómez, en iniciar una investigación penal contra el periodista Ignacio Álvarez, y su implementación por la fiscal de turno, Dra. Mariana Alfaro, plantean el beneficio de la duda sobre la oportunidad y conveniencia de la actuación, y aún en el marco del derecho a la investigación, que no admite cuestionamientos, se acerca peligrosamente a demoler uno de los pilares básicos de la democracia, que es el respecto a la libertad de prensa.
A modo de conclusión:
1.- Conforme a las consideraciones fácticas puestas de manifiesto, a las normas de derecho nacional e internacional invocadas, la conducta de difundir una dialogo íntimo entre personas adultas (en su mayoría) forma parte del derecho a la información que demanda la profesión periodística; que encuentra amparo en la causa de justificación (cumplimiento de la ley, art. 28 CP), la Constitución de la República (art. 29) y en la ley de prensa (16.099). En tal sentido, la diligencia de allanamiento, en el domicilio del imputado y la emisora radial, se presenta como desproporcionada a los objetivos de la investigación, innecesaria e inútil por los resultados obtenidos.
2.- Técnicamente, la acción de difundir, pretendida como elemento inculpatorio del delito previsto en el artículo 92 de la ley 19.850 resulta típica, pero no antijuridica ni culpable. El dolo directo que reclama la configurar del delito, no plasma en la conducta, cuya finalidad está dirigida a la ejecución de actos de la profesión que se ejerce.
3.- Al momento de ponderar los bienes jurídicos tutelados de ambas partes (la víctima que presenta la denuncia en ser protegida en su derecho a la intimidad, y el libre ejercicio de la profesión periodística), debe prevalecer el derecho a la información. La tutela del derecho a la intimidad encuentra amparo en las disposiciones del código penal, pero sin libertad de expresión no hay ejercicio pleno de ningún derecho.

Prof. Agreg. Dr. José Luis González González

Estimados colegas, con renovado placer, los invito a esta nueva instancia académica, organizada por la Asociación de Abogados Penalistas, a celebrarse el próximo jueves 26 de agosto, a las 18.30 horas, vía ZOOM y por Canal de Youtube de Fundación de Cultura Universitaria. En la oportunidad el Dr. Juan Miguel Petit, desarrollará en parte, el informe oficial 2020, sobre el estado de situación de las instituciones penitenciarias en el Uruguay, así como la presentación de propuestas y alternativas para la mejora de los centros de reclusión. El tema transversaliza el mero ejercicio profesional de la abogacia, en el sentido que aborda aspectos humanitarios, sociales, y de diseño institucional, que son necesarios para entender como funcionan los sistemas y cual es el rol del Estado y de la sociedad respecto del modelo de justicia contemporáneo. Como siempre, una vez concluida su presentación, todo participante podrá enriquecer la jornada, formulando una pregunta o reflexión sobre el tema. Es una oportunidad para tener de primera mano, en vivo y en directo, un informe actualizado del propio Comisionado Parlamentario Penintenciario. Será un gusto contar con la presencia de ustedes. Cordiales saludos https://www.youtube.com/watch?v=BBWXdPu05xw

Queda a disposición el link de la conferencia del Dr. Mauricio Duce, organizada por la Asociación de Abogados Penalistas, por si resulta de interés.

Ciclo de Conferencias - "Intervención de Peritos en el Proceso Penal" Parte 2 Expone: Prof. Lic. Mauricio Duce (Chile)Tema: Prueba pericial y su incidencia en los errores del sistema de justicia penalPagina web: https://fcu.edu.uy/Segu...

Tengo el gusto de invitarlos a otra jornada académica, en el marco del Ciclo de Conferencias que hemos programado desde la Asociación de abogados penalistas, y que oficiaré como moderador. El invitado de esta semana, el Prof. Dr. Mauricio Duce, es abogado de la Universidad Diego Portales (1992) y obtuvo un Magíster en Ciencias Jurídicas (J.S.M) de la Universidad de Stanford, EE.UU (1999). Es profesor de diversos cursos en el área de la justicia criminal en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y director del Programa de Reformas Procesales y Litigación.
Ha sido profesor en diversas universidades en América Latina, Europa y Estados Unidos. Es autor de numerosas publicaciones en Chile y en el extranjero sobre justicia criminal, sistema procesal penal, justicia penal juvenil y nuevas metodologías de enseñanza del derecho. En la actualidad es Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales en donde trabaja desde el año 1992.
La actividad es gratuita y se trasmite por la plataforma ZOOM y canal de Youtube de Fundación de Cultura Universitaria. Será un gusto contar con tu presencia virtual.

Es autor de numerosas publicaciones en Chile y en el extranjero sobre justicia criminal, sistema procesal penal, justicia penal juvenil y nuevas metodologías de enseñanza del derecho.https://www.youtube.com/watch?v=5ylkbz_U9ps&pp=sAQA